Le principe de consensualisme implique que le contrat est conclu par l’échange des consentements des parties, lorsque les conditions de formation sont remplies, sans exigence légale de forme. Partant, un contrat est une offre qui rencontre une acceptation sur les éléments essentiels du contrat.
En ce qui concerne la conclusion d’un contrat de travail, ce principe peut être résumé de la manière suivante : l’employeur propose un poste précis (plus ou moins détaillé selon la spécificité ou la particularité du travail) et le salarié accepte les conditions de prestation pour un montant fixé à l’heure ou au mois.
Suivant ce principe, le test préalable à l’embauche/l’essai professionnel ne constitue pas un contrat de travail. Il s’agit d’un test de courte durée pour vérifier les aptitudes, l’employeur restant libre d’embaucher ou non le candidat.
L’article L.121-4 (1) du Code du travail prévoit que le contrat de travail doit être constaté par écrit pour chaque salarié individuellement au plus tard au moment de l’entrée en service du salarié.
Par contre, le prédit article prévoit également en son point (5) qu’à défaut d’écrit, le salarié peut établir l’existence et le contenu du contrat de travail par tous les moyens de preuve.
Comme en l’absence d’un contrat de travail écrit le salarié a la possibilité de prouver l’existence du contrat par tous les moyens de preuve, l’essai professionnel pourrait, le cas échéant, être retenu comme moyen de preuve.
Une décision de la Cour d’appel du 9 novembre 2017 (n°44250 du rôle) est venue clarifier la question et précise que « L’exécution d’un travail accompli dans le cadre d’un test professionnel constitue une méthode de recrutement. Son seul objet est d’évaluer les aptitudes du travailleur avant son embauche. Ce n’est pas une prestation de travail justifiant la reconnaissance d’un contrat de travail. L’employeur peut donc faire passer au candidat à un poste des tests ou essais professionnels pour vérifier son aptitude et des connaissances et il reste libre de la décision d’embaucher. ».
La Cour insiste cependant sur le fait qu’il ne s’agit pas de faire travailler le salarié longtemps, ni de lui faire réaliser des prestations réelles. La prestation ne doit pas constituer en un « travail effectif ».
Un arrêt de la Cour d’appel du 11 janvier 2018 (numéro 44225 du rôle) a défini les conditions d’un essai professionnel.
Le test professionnel ne consiste pas en une relation de travail si deux conditions sont remplies :
- Le candidat ne doit pas avoir exécuté de travail productif. En d’autre termes, le fruit du travail réalisé par le candidat ne doit pas être utilisé par l’employeur à des fins économiques.
- Défaut de l’exécution d’un travail rémunéré sous la subordination de l’employeur alors qu’on entend par contrat de travail le contrat par lequel une personne s’oblige, lors de la prestation de ses services, à se soumettre aux règles et usages de l’établissement exploité par l’employeur, tels que horaire, discipline de travail et ordres à recevoir.
Ainsi, le test préalable à l’embauche est possible. Le plus simple est de faire signer une « décharge » au futur et/ou éventuel salarié dans les termes suivants :
« Le particulier procède à un test préalable à l’embauche le X de X heures à X heures. Le particulier est conscient que ce test ne constitue ni une première étape à la conclusion d’un contrat de travail, ni un contrat de travail. ».
Cependant, la problématique peut être plus compliquée s’il s’avérait par le suite, lors d’un litige, que l’entreprise aurait payé/indemnisé les heures effectuées.
Il y a lieu de ne pas confondre l’essai professionnel avec la pratique qui consiste en des « extras » dans le milieu de la restauration.
LAW CAIRN
Me Isabelle GIRAULT – Me Aline GODART