- Le principe
L’article L.234-47 (8) du Code du travail prévoit qu’ «A partir du dernier jour du délai pour le préavis de notification de la demande du congé parental et pendant toute la durée du congé, l’employeur n’est pas autorisé à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail ou, le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable tel que prévu par l’article L. 124-2. La résiliation du contrat de travail effectuée en violation du présent article est nulle et sans effet.»
Pour pouvoir déterminer la date exacte à partir de laquelle le parent, ayant fait sa demande du 2ème congé parental, est protégé contre le licenciement avec préavis, il faut d’abord définir quel aurait été le dernier jour valable pour introduire la demande du 2ème congé parental par la poste.
En vertu de l’article L.243-46 (2) du Code du travail, le parent qui entend exercer son droit au 2ème congé parental doit notifier sa demande à son employeur, par lettre recommandé avec accusé de réception, au plus tard 4 mois avant le début du congé parental.
En d’autres termes, pour que la demande du parent soit considérée comme étant faite dans les limites du délai légal, il faut que le parent compte 4 mois en arrière (par un calcul à rebours de quantième à quantième) à partir du jour précédant la date effective du premier jour de son 2ème congé parental souhaité.
Cette date correspond dès lors au dernier jour pour poster, par lettre recommandée avec accusé de réception, la demande du 2ème congé parental alors que le jour à prendre en compte est le jour où la demande du salarié a été déposée à la poste (Appel, III – TRAV ordonnance n°46/19 numéro CAL-2019-00189 du rôle).
Le parent est bien sûr en droit de poster sa demande du 2ème congé parental avant cette date, mais il ne bénéficiera alors de la protection légale contre le licenciement avec préavis qu’à partir de cette date.
2. Dans la pratique
Les juridictions du travail devaient trancher sur la nullité d’un licenciement avec préavis d’un salarié ayant demandé un 2ème congé parental.
En effet, le salarié avait posté, par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 septembre 2019, sa demande de 2ème congé parental à temps plein avec comme date de début du congé parental le 10 janvier 2020.
Par courrier recommandé du 9 septembre 2019, l’employeur avait procédé au licenciement avec préavis du salarié.
Dans le délai légal de 15 jours suivant la notification du licenciement prévu par l’article L.234-47 (8) du Code du travail, le salarié avait demandé, par simple requête, au président du Tribunal du travail de constater la nullité de son licenciement avec préavis au motif qu’il était déjà protégé contre le licenciement avec préavis à partir du 9 septembre 2019, jour du licenciement.
L’employeur s’opposait à la demande en nullité du salarié en faisant valoir que ce serait seulement à partir du 10 septembre 2019 que le salarié aurait été protégé contre le licenciement.
Par ordonnance du 22 octobre 2019 (répertoire n°2447/2019), le président du Tribunal du travail a bien déclaré nul le licenciement avec préavis du 9 septembre 2019 et a ordonné le maintien du contrat de travail du salarié au motif que « Le début souhaité du congé parental étant le 10 janvier 2020, la demande [du salarié] en obtention d’un congé parental postée le 6 septembre 2019 est intervenue dans le délai légal de quatre mois avant le début du congé sollicité, de sorte que le requérant peut bénéficier de la protection de l’article 234-47 (8) à partir du 9 septembre 2019 qui est le dernier jour du délai pour le préavis de notification de la demande du congé parental. ».
Dans ce litige, la détermination de la date exacte à partir de laquelle le parent, ayant fait sa demande en obtention du 2ème congé parental, était protégé contre le licenciement avec préavis doit se faire comme suit :
Début souhaité du congé parental : 10 janvier 2020
Veille du début effectif du congé parental 9 janvier 2020
-4 mois (calcul à rebours de quantième 9 septembre 2019
à quantième)
L’employeur avait interjeté appel contre l’ordonnance du 22 octobre 2019 au motif que le dernier jour pour demander un congé parental à partir du 10 janvier 2020 aurait été le 10 septembre 2019 et non le 9 septembre 2019.
Par une ordonnance n°136/19 portant le numéro CAL-2019-01066 du rôle, le président de la Cour d’appel a confirmé l’ordonnance de première instance et a décidé que « Pour le calcul des délais comptés à rebours, tel que c’est le cas de l’article 234-47 (8) paragraphe 1 du Code du travail, il convient de retenir qu’à partir du jour de référence il faut remonter dans le temps la durée du délai et terminer au dernier jour ainsi décompté, celui-ci étant alors le dernier jour utile pour accomplir l’acte. Par analogie avec les délais calculés vers le futur et en excluant le dies a quo, il convient de débuter le calcul à la veille du jour de référence. »
LAW CAIRN – Girault & Godart